« Le sens perdu du droit public »

Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l’Université Rennes 1

Comme nous vous l’avions annoncé précédemment, suite aux mesures sanitaires prises par le gouvernement le 12 juillet dernier, l’université du Sens a été contrainte d’annuler l’ensemble des activités prévues pour l’été 2021. Nos conférenciers ont accepté de s’exprimer via notre blog. Nous sommes heureux de vous proposer la présentation de la conférence d’Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l’Université Rennes1  : « Le sens perdu du droit public ».

Beaucoup ignorent ce que signifie exactement l’expression «  droit public » et de quoi elle se distingue. Au Conseil national des Universités il existe trois « sections » juridiques entre lesquelles sont répartis les juristes universitaires : Droit privé (section 1), Droit public (section 2), et Histoire du droit (section 3). C’est dire que la distinction est importante et ce sont d’ailleurs trois concours d’agrégation de l’enseignement supérieur distincts qui mènent au grade de professeur dans ces  disciplines.

Si l’histoire du droit et des institutions couvre à la fois le droit public et le droit privé, qu’est-ce qui distingue donc ces deux derniers ? La réponse est simple. Le droit public régit la chose publique, la  res publica et ceux qui l’administrent, tandis que le droit privé régit les rapports entre les particuliers. On se doute cependant que la différence n’est pas seulement organique et qu’elle engendre évidemment des règles fondamentalement différentes sur le fond. La raison en est simple : on ne peut pas mettre sur le même plan l’intérêt général et les intérêts particuliers, le bien commun et les préoccupations privées. Il en résulte que les personnes qui ont en charge l’intérêt collectif, pour lequel elles sont donc investies de missions de service public et de prérogatives de puissance publique sont soumises à des règles dérogatoires du droit privé dites « exorbitantes  du droit commun ». Dans notre pays cette distinction du droit applicable s’accompagne, depuis la Révolution, d’une distinction des juges compétents pour appliquer ces règles différentes : le contentieux  privé relève des magistrats judiciaires, le contentieux administratif relève du juge du même nom, coiffé, au sommet, par le Conseil d’Etat, institution créée en l’an VIII par Bonaparte et placée initialement « sous la direction » des Consuls puis de l’Empereur.

Mais cette exorbitance du droit public ne date pas de la Révolution française qui n’a fait que prolonger sur ce point la construction de l’État moderne et l’affirmation de son autorité par les monarques successifs.  Dès 1641, dans son édit de Saint-Germain-en-Laye, Louis XIII remet les tribunaux judiciaires à leur place en leur faisant « expresses inhibitions et défenses » de prendre connaissance des affaires qui concernent l’État, l’administration et le gouvernement. Une telle défense de la raison d’Etat sur un ton « jupitérien » soulèverait assurément aujourd’hui des protestations et des accusations de « dictature » !

Dans l’arrêt le  plus célèbre du droit administratif, rendu en 1873, le Tribunal des conflits, chargé de répartir les compétences contentieuses entre le juge administratif et le juge judiciaire, a posé la base du droit public en affirmant : « La responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ». Tout est dit : l’État, parce qu’il agit dans l’intérêt supérieur de tous, n’est pas soumis aux mêmes règles que les personnes privées. Et c’est ici qu’apparaît la grande différence avec les régimes anglo-saxons dits de « common law » c’est-à-dire, justement de droit commun, identique pour les personnes publiques et privées avec aussi un seul juge pour régler tous les litiges.   

Lorsque j’ai commencé mes études de droit en 1971 ce sont ces notions et distinctions que j’ai bues dans mon biberon. Nous apprenions par exemple que le principe de séparation des autorités administratives et juridictionnelles interdisait à un quelconque juge d’adresser des injonctions à l’administration. Aucune procédure de référé n’existait devant le juge administratif qui ne pouvait pas non plus condamner l’État sous astreintes. Le juge devait toujours se préoccuper également de la protection des deniers publics.

Bien entendu, la Constitution de 1958, inspirée et appliquée pendant dix ans par le général de Gaulle n’a fait que conforter la verticalité de l’Etat et de son droit. Cela commence en image le 4 septembre 1958 sur la place de la République lorsque le général présente sa constitution aux Français sous un immense V… Il est certain que le régime de la Ve République n’était pas initialement un régime horizontal, tout est vertical dans la pensée gaullienne.

L’année 1971 marquait cependant un tournant dont on n’a pas immédiatement mesuré l’importance. Il se produit dans cette période plusieurs « révolutions » auxquelles on ne prête pas très attention au départ et qui vont finalement, en l’espace de vingt  ans changer complètement l’esprit du droit et des institutions françaises.

Mai 1968 n’est pas un épiphénomène anodin et consacre une réelle rupture : c’est le refus assumé de l’autorité à tous les niveaux y compris de l’État. Puis la Cour de justice des communautés européennes affirme dans un arrêt de 1970 que le droit européen prime sur les droits nationaux y compris sur les Constitutions des Etats-membres, démolissant ainsi sournoisement le concept d’État-Nation hérité des traités de Westphalie.

Puis le Général quitte le pouvoir en 1969, et le Conseil constitutionnel attend sa mort pour rendre une décision inouïe remettant en cause deux siècles d’affirmation de la souveraineté démocratique. Il s’auto-habilite en effet en 1971, à contrôler désormais si les lois votées par les représentants de la Nation respectent bien les droits et les libertés des citoyens tels qu’ils sont proclamées dans les textes auxquels se réfère le préambule de la Constitution. L’Etat est donc mis sous tutelle des juges dans l’exercice de sa fonction première et souveraine d’exprimer, par la loi, la volonté générale.

Mais ce n’est pas fini. Dès 1975 la Cour de cassation affirme qu’il lui appartient de laisser inappliquées les lois qu’elle juge contraires au droit européen et le juge administratif fait de même en 1989, au moment même où, après la ratification par François Mitterrand du droit de recours individuel devant la Cour européenne des droits de l’homme, celle-ci commence à saper sérieusement les souverainetés étatiques au profit des « droits » des individus et des groupes. Du coup les juges français deviennent les fidèles serviteurs d’un droit européen d’inspiration multiculturelle anglo-saxonne complètement centré sur les intérêts individuels plutôt que sur l’intérêt général.

L’on a ensuite multiplié les procédures juridictionnelles permettant aux particuliers d’opposer leurs « droits »  pléthoriques et bariolés aux autorités publiques. Procédures de référés devant le juge administratif le sommant de prononcer des injonctions à l’égard de l’administration, droit de recours individuel devant les juges européens et question de constitutionnalité (QPC) devant le Conseil constitutionnel, sans compter la création de la Cour de justice de la République pour juger personnellement les ministres pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions.

Le discours politique, médiatique et juridique n’a cessé depuis cinquante ans de fustiger l’État, de saper l’autorité publique et de récuser l’idée même de primauté de l’intérêt général sur les intérêts particuliers. L’État se définit traditionnellement par trois éléments constitutifs : la nation, le territoire donc la frontière, et la souveraineté. Or ces trois notions font précisément l’objet d’une attaque en règle dans les discours dit « progressiste » qui ne voit dans ces trois « gros mots » que l’expression d’un « repli sur soi » réactionnaire et autoritaire.

Le résultat est qu’en 2021, le sens même du droit « public » semble avoir disparu, puisque ce sont son objet, l’État, et son but, l’intérêt général, qui sont contestés. Même dans les Facultés de droit le phénomène est sensible : de nombreux jeunes collègues sont convertis à la statophobie ambiante et n’enseignent plus que le culte bisounours des « droits ».

Deux exemples récents attestent encore de façon préoccupante de l’abrasion du droit public..

Durant une épidémie mondiale gravissime et une contagion terrible, le gouvernement français a évidemment été contraint, comme les autres, d’imposer des mesures restreignant l’exercice des libertés. De tous temps et en tous lieux il en a été ainsi : l’impératif de santé publique l’emporte évidemment sur les considérations et les conforts particuliers. Pourtant, le prétoire du juge administratif n’a pas désempli de requêtes individuelles ou associatives lui demandant d’enjoindre le gouvernement de retirer ses décisions au nom des droits des individus (au spectacle, à la musculation, à la messe, à la plage, à la fête, au vélo, etc.…). C’est dire que le Conseil d’État, institution conçue par Bonaparte pour servir la raison d’État est devenue le temple de l’incivisme et des intérêts égoïstes. Si l’on ajoute les dizaines de plaintes contre les ministres devant la Cour de justice de la République les accusant de « génocide » (sic), l’on comprend que le problème de la démocratie contemporaine n’est pas seulement chez les gouvernants, mais se trouve d’abord dans la société elle-même qui n’est plus composée de citoyens mais d’ayants-droits.

Autre « cerise sur le gâteau », la Cour de justice de l’Union européenne vient de condamner la France pour n’avoir pas correctement appliqué aux militaires une directive sur le temps de travail. Le grand argument invoqué est que « les militaires sont des citoyens comme les autres » ! Mais non, justement ! Servir l’Etat en armes implique des sujétions et des devoirs « exorbitants » absolument incompatibles avec le droit commun du travail. Les militaires ne sont sûrement pas « comme les autres ». C’est donc bien encore  le droit public par excellence, celui de la fonction publique, que la Cour européenne nie dans son existence même au nom de son idéologie de nivellement horizontal et du principe aveugle de « non-discrimination ».

Service public, puissance publique, intérêt général, hiérarchie … tout ce qui faisait la marque du droit public des Français sombre donc progressivement depuis cinquante ans. Nous assistons à une privatisation incivique de la chose publique où le triomphe des égoïsmes et des narcissismes risque fort de dégénérer en chaos.

Service public, puissance publique, intérêt général, hiérarchie … tout ce qui faisait la marque du droit public des Français sombre donc progressivement depuis cinquante ans. Nous assistons à une privatisation incivique de la chose publique où le triomphe des égoïsmes et des narcissismes risque fort de dégénérer en chaos.

Anne-Marie Le Pourhiet,
professeur de droit public à l’Université Rennes 1